司法第七指令》 28—9

借款合同或其他此类合同让渡或者更新了权利，以此方式提供的财务资助[74]

当合同被更新时，原来的合同解除并代之以不同主体之间的新合同。合同的更新发挥着将合同的负担转嫁给另一方主体的功能。这与合同的让渡不同，后者只能用于转让权利而不是责任。

公司以导致净资产实质性减少的方式提供其他财务资助[75]

导致公司净资产实质性减少，是财务资助形式的“兜底性”种类。它往往与价值被低估的交易以及公司支付费用以换取服务的安排有关。在Chaston v SWP Group plc76]一案中，公司为会计师的报告支付了费用，这正与该种形式的财务资助有关。这种类别的财务资助也可以适用于单方中止协议的费用(break fees),后者发生于收购方与自标公司之间，根据这一安排，如果发生特定的事项使得收购无法进行下去，则目标公司应支付这笔费用。

“净资产”在这里是指公司的总资产减去总负债。77〕与此相关的是公司的市场价值而不是其账面价值。78〕现在并不存在这一语境下对于“实质性”的法律定义。[79]对于“实质性”测试，至少存在两种不同的方法。一种方法关注资产降低的百分比，认为如果公司资产的降幅低于一定的最低比例，则被认为不是“实质性”的。另一种方法是审查有关的总额，如果减量的数额大，则虽然按照比例测算它可能只代表着公司净资产的一个微小比例，也将被认为是实质性的。从法律的语词分析，无法清楚地看到哪种方法(或者每一种方法)是正确的。甚至是某种混合手段——降低的百分比和降低

[74]《2006年公司法》第677(1)(c)(ii)条。‘其他此类合同’可回溯至《2006年公司法》第

677(1)(c)(i)条的第二部分。[75] 同上，第677(1)(d)(i)条。〔76〕[2003]1 BCLC 675,CA.[77] 《2006年公司法》第677(2)条。

[78]这一理解以对《2006年公司法》第677(2)条和第682(3)一(4)条的比较为基础。在Par-leut v Guppys(Bridport)Lud [1996]BCC299,CA一案中，律师们达成的共识是，与现在的《1986年公司法》第677(2)条的目的相关的是市场价值。但上诉审法院法官Nourse认

为(第305页),虽然抽象地说，实际资产与负债和会计账簿中的资产与负债存在种种差异，这是容易的；但将实际资产或负债与会计账簿中应当有的资产与负债这两个概念区分开来，并不容易。

(79) Chaston一案中的费用支付满足了“实质性”的要求，对于此点，律师已有共识：[2003]1

BCLC 675,CA,para 12.

的绝对数量，两者均是相关的考量因素——能够得以适用。在Parlett v Cup-pys Bridpont Lud80)一案中，法院认为，如何认定“程度”,这面临着问题，而且285对于“实质性”又缺乏经验性判断规则，例如，有人认为，降低了5%或者更多的资产，构成了“实质性”的减少[81],但并未达成一致。清空资产显然会满足这一条件。〔82〕虽然法院不愿认可经验性规则，但实践中对于支付费用最高不超过支付者资产价值1%的协议，通常认为不具有“实质性”。这种做法获得了一定程度的监管认同，《城市并购守则》规则21.2允许对中止协议费用进行一定的限制，其中之一是，费用必须是低额的(通常被界定为"不超过付费公司参考其要约价格而确定的价值的1%")。然而，并购委员会明确地警告说，与这些费用有关的见解仅适用于《城市并购守则》,而并不能将其拓展成为公司法的要求。83)

以上是一种形式的财务资助行为，其中"损害"(也就是消耗了援助公司的资产)是一个必要条件。(84)

没有净资产的公司提供的其他财务资助行为[85]

这也是财务资助种类的兜底性规定，只适用于没有净资产的公司。它与前一类的区别在于，禁止存在任何财务资助行为，哪怕这一数额非常低。另外，它不要求存在损害——的确，某些对于提供援助的公司有益的事情，例如公司以非常有利的条件提供借款，在这一种类中也会构成非法财务资助。86〕

财务资助被禁止的情形

现在，我们行文至禁止提供财务资助的核心部分。它们包含于《2006年

公司法》第678条〔87〕之中，该条做了如下规定：

[80] [1996] 2 BCLC 34,CA.[81] At 35 per Nourse LJ.

[82] Mac Pberson v European Strategic Bureau Lud [2000]2 BCLC 683,CA.[83] 规则21.2,注2。

[84]Chaston v SWP Group plc [2003] 1 BCLC 675,CA,para 41 per Arden LJ.[85]《2006年公司法》第677(1)(d)(ii)条。[86] Chaston(前注84)para 41.

[87] 还可关注《2006年公司法》第679条，该条涉及私人公司的公众子公司所提供的财务资助行为。

subsidiaries 子公司

(1)当有人正在收购或者正打算收购公众公司的股权时，该公司或者该公司的子公司为促成收购目的，在收购之前或者在收购同时，以直接或者间接方式提供财务资助，是不合法的行为。

… …

(3)当——

(a)有人已经取得了公司的股份；并且

definition of ……的定义 29directors’duties 董事的职责31-2

(b)为取得股份的目的(那个人或者其他人)已经产生了责任，公司或其子公司直接或间接地提供财务资助以减少或者清偿该责任，如果在提供资助之时股份被受让的公司是一家公众公司，则该财务资助行为是非法的。

接下来，对于这两个法律条款中的要素可以分别予以如下具体考察。

受让

share buy-backs 股份回购 210-

“受让”这一语汇拓宽了禁令的范围，因为它确保了将非现金对价发行含摄其中。而根据《1948年公司法》第54条，情形则完全不同，后者将“受让”指称为购买或者认购股份，因为“认购”一直被认为是指以现金受让股份。88〕现在，以非现金对价购买股份也是一种“受让”股份的行为。[89]

insolvency 破产 31—2

“受让”股份是否必须发生于某一时点，以使禁令得以适用?一方面，有可能认为，在从未发生“受让”的情况下提供的财务资助不是受让“之前”的财务资助，因此其不属于《2006年公司法》第678(1)条的调整范围(而第

678(3)条关注的是“受让”之后的财务资助，显然不适用)。另一方面，678

(1)条中对“拟议的”受让股份的参考意见可以被解读为，曾经受让过股份并非是必不可少的。对成文法的后一解释，也就是不必探讨“受让”的时点问题，看起来在Coxv Cox〔90〕一案中已经被采纳了。在该案中，公司向正处于与其丈夫离婚过程中的一名股东进行了支付，而这项支付被认为是非法的“受让之前的”财务资助，同时这项资助与该股东的丈夫支持其妻子受让股份有关，尽管在诉讼过程中他还没有受让股份。这种观点也支撑着对中止协议的费用的法律分析，在出现要约流产的事件时必须支付这些费用。

[88] Government Stock and Other Securities Investment Co Ltd v Christopher [1956] 1 All ER 490.[89] Plaut v Steiner(1989)5 BCC 352,该项裁决根据《1985年公司法》第151条作出，涉及股份互换事宜。[90] [2006] EWHC 1077(Ch).

禁令只与股份的受让有关

在NZI Banh Ltd v Euro-National Corp Ltd91〕一案中，新西兰上诉法院认为，提供金钱以受让股份期权，不属于以金钱方式提供财务资助以受让股份的禁令调整范围，该条禁令规定于《新西兰1955年公司法》第62条之中。 287该条规定以《英国1948年公司法》第54条的规定为基础，而且在措辞上与《2006年公司法》第678条的规定具有足够的相似度，从而使得这一案件成为与解释《2006年公司法》第678条相关的、具有一定说服力的判例。这一推理表明，有关于受让可转换为股份的债权证券的财务资助，也应属于成文法的禁令范围之外。当人们采用某一结构以规避成文法的适用时，或者根据成文法的解释，特定的成文法规则要求或者允许法院这样做时，法院可以透过形式来探究其实质，而前一情形也应遵循这一限制条件。[92]

禁令只适用于公众公司及其子公司

正如本章前面所提到的，《2006年公司法》第678条与其前身——《1985

年公司法》第151条的一大区别在于，禁令现在只适用于公众公司及其子公司。现在，我们对这点进行更为细致的研究。

股份被受让的公司的地位

根据《2006年公司法》第678条，在提供资助时，股份被受让的公司必须是公众公司。有关于收购之前的财务资助以及与收购同时进行的财务资助(也就是《2006年公司法》第678(1)条所涵盖的情形),容易辨认，但要特别注意的是有关收购完成之后的财务资助(也就是《2006年公司法》第678(3)条所涵盖的情形)。第678(3)条确保财务资助的禁令不会影响已被收购的公众公司的再融资活动，只要被收购的公司在再融资之前重新注册为私人公司。这种除外规定在实践中特别重要，因为它确保标杆收购的参与方可以不受财务资助的法律约束，而对被收购的公司进行理想的财务重组。

根据《2006年公司法》第679条，如果提供资助的公司是私人公司的公

〔91}[1992]3 NZLR 528,NZ CA.

[92] Barclays Bank plc v British Commonwealth Holdings plc [1995]BCC 1059,CA一案表明，法院在运用有关财务资助的成文法规则时，会审查实质而不是表象。还可进一步参见JVella,'Departing from the Legal Substance of Transactions in the Corporate Field: the RamsayApproach Beyond the Tax Sphere'[2007] Journal of Corporate Law Studies 243.