美国、加拿大和澳大利亚的做法保持一致。60〕该裁决在一定程度上反映了现代社会中法官自由裁量权的发展趋势，也就是说，法院并不会轻易认定，被认为能够自我保护的老练的合同主体之间订立的商业文本中的某一条款是惩罚性条款。61〕即便其规定的数额超过根据合同应支付的金额，只要合同的目的是补偿性而不是威慑性的，该规定就不是惩罚性规定。62]

前提条件

贷款合同可以要求借方在提取资金之前满足一些前提条件。例如，公司可能会被要求向贷方提供公司宪章文件的复制本以及相关董事会决议，以使贷方可以审查该贷款是否得到了适当授权。现在，对于根据英国法注册成立的公司而言，考虑到在借方缺乏授权的情形下贷方也大体上能够得到公司法规则[63]的保护，这种做法未必一定是事所必须。这些规则与公认的代理原则及被称为内部管理规则的公司法规则紧密相关，后者保护外部人免受公司内部不当行为(例如，相关董事会未达法定人数)的侵害，除非他们得到相反的通知。64]然而，是否应当为了更高的确定性而维持提前审查326 借款的授权，这一政策仍不无商榷之余地；虽然保护公司交易对手的法律已经非常宽泛，借方或其清算人(在破产这一特殊情况下，借方可能特别热衷于逃避债务)在特定情况下挑战这些规则的适用、进而拖延还款的风险仍然存在。贷款合同的另一常见的前提条件是，要求借方确认没有发生违约事件，而且陈述与保证是真实而准确的。

贷方只在借方已经满足其规定的前提条件时，才有义务提供资金。在借方有机会满足那些要求之前，贷方是否可以从合同中全身而退?这取决

[60] Lordsvale Finance ple v Banh of Zambia [1996] QB 752,765-7.

[61] Philips Hong Kong v A-G of Hong Kong(1993)61 BLR 49;United International Pictures vCine Bes Filmcilik VE Yapimcilik [2004]1 CLC 491,CA;Muray v Leisureplay ple [2005]

IRLR 946.CA.

[62] Lordsvale Finance ple v Bank of Zambia [1996] QB 752,762,a passage cited with approval inUnited International Pictures v Cine Bes Filmcilik VE Yapimeilik [2004]I CLC 401 CA,para13 per Mance U and in Murray v Leisureplay ple [2005] IRLR 946,CA,para 13 per Arden U,para 106 per Clarke LJ, and para 100 per Buxton LJ.还可参见Euro London Appointments Ludv Caaessem International Ltd [2006] 2 Lloyd's Rep 436,CA.[63] 《2006年公司法》第39—40条。

[64] Royal Brish Bank p Turquand (1865)6 E&B 327,119 ER 327;Mahoney o East HolyfordMining Co(1875)LR 7 RU 869.

于对合同的解释。65]案件表明，根据文本的不同，在合同中写入前提条件，将会产生如下效果：(a)在条件成就之前合同并不具有完全的拘束力，并且在该条件成就之前，任何一方均可退出合同而不受责任追究[66];(b)主合同不具有拘束力，但只要构成前提条件的事件仍有可能发生，合同一方(或者双方)均不得退出合同67];(c)主合同没有拘束力，但合同任何一方主体均不得做任何事情以阻遏该事件的发生[68],或者合同一方主体有义务作出合理的努力以促成该事件的发生。[69]

陈述与保证

通常而言，贷款合同所包含的陈述与保证事项包括以下内容：

(1)公司的能力，以及董事及高管签订贷款合同的权力；

pre-emption rights 优先购买权

(2)遵守适用的法律和法规；

(3)遵守公司的其他合同义务——例如，贷方可能要求公司确保该项贷款不会触发公司在另一合同之下的违约，在该合同中，公司承诺限制其贷款数额；

(4)在谈判期间，借方提供给贷方的信息是准确的，还应当确认，没有遗漏任何足以导致提供给贷方的信息构成误导的事实或条件；

(5)借方的财务状况——借方就此作出的陈述与保证通常表现为以下327声明：其最近经审计的账目反映了对其财务状况的真实而公允的评价，而且自该账目置备之后未发生重大的不利变化；

(6)针对借方的任何诉讼，也就是说，是否将要发生可能对借方产生重大不利影响或对其履行贷款合同的义务产生重大不利影响的诉讼；

(7)是否发生了违约事件；

(8)借方达成的既有担保安排，包括分期付款协议、附条件售卖、保付合同和保证等。

如果借方是控股公司，陈述与保证可能还涉及集团内的其他公司。

[65] Total Gas Marketing Lid v Arco British Lutd [1998] 2 Lloyd's Rep 209,HL;R Cranston,Prin-ciples of Banhing Law(OUP,2nd edn,2002)312—13[66] Pym v Campbell(1856)6 E&B 370,119 ER 903.[67] Smithv Butler[1900]1 QB 694,CA.[68] Machay v Dick(1881)6 App Cas 251,HL.[69] Hargreaves Transport Lid v Lynch [1969]1 WLR 215,CA.

陈述与保证发挥着调查的功能。70〕在签订贷款合同之前的谈判中，借方必须披露与必须纳入合同的陈述与保证不一致的信息，或者此后发生违约的风险。这有助于增加贷方对借方的认识和了解。最终达成的陈述与保证固化了贷方作出贷款决定时可以依赖的事实。就此而言，陈述与保证所涵盖事项的真实性，在整个贷款期内对于贷方而言举足轻重，因而贷方可以要求借方在规定的期间重申其陈述和保证。在贷款以分期支付的方式提供给借方的情况下，贷方可能特别重视陈述与保证的重述：贷方可以要求借方在每一笔贷款发放之前重述其陈述及保证。通常而言，该重述生效的方式是，在贷款合同中写入一则条款，以达到在规定日期必须重述的后果。要求在规定日期进行陈述和保证的做法，有时被描述为"常绿"条款。

根据有关责任表述的一般法律规定，“陈述”这一术语是指事实的陈述。如果该陈述诱使无辜主体签订了一份合同，而且如果该陈述后来被认定是不真实的，则赋予无辜主体对不实陈述提出救济的权利。“保证”是一份合同的陈述，如果该陈述失实，则它赋予无辜主体提起违约诉讼的权利；一般而言[71],与“条件”不同的是，“保证”被用于描述某一条款，违反该条款将会引发损害赔偿请求权，但不会赋予无辜主体终止合同的权力。在行文精巧的贷款合同中，没有必要对这些技术细节详为分析，因为该合同明确规定了虚假陈述和保证将会引发的后果，或者规定在陈述与保证的某些重要方面不正确之时，允许借方有一定的回旋余地。如果虚假陈述与保证构成了违约事件，贷方有权要求立即归还全部欠款，并且在借方拒绝偿付时有权起诉，要求支付合同项下的到期金额。

约定

贷款合同中的约定的功能是制约借方的商事行为，由此赋予贷方对借方的经营方式拥有一定的控制权。它们的目标是确保在贷款尚未归还时，借方的信用评级不会下降。大体而言，承诺可分为两类，即借方约定做某事

[70] PR Wood, International Loans,Bonds,Guarantees, Legal Opinions(Sweet & Maxwell, 2nd

137,141—4

edn,2007)ch 4.

〔71〕“保证”这一术语可被用于描述一份合同，该合同为同样的合同主体签订的另一份合同提供担保。违反担保合同的保证约定，会引发赔偿诉讼，或者会成为法院拒绝作出履行主合同的裁决的理由。一般而言，可参见K.W.Wedderburm,'Collateral Contracts,[1959]CLI 58.

tripartite arrangements 三方协议283

(积极的承诺)和借方约定不做某事(消极承诺)。72〕其根本目标是确保借方有能力履行其贷款项下的义务，并且不会从事损及该能力的行为。在英国和爱尔兰，在贷款合同中写入财务事项的约定是一种普遍做法。73〕欧洲大陆的贷款做法，在传统上向来对财务事项的约定依赖较轻，但近期的情况表明，这种做法越趋频繁。74]这种情形的出现，可归因于市场一体化及向英国模式趋同的全球化压力。75]

贷款合同中的约定通常包括：

(1)提供信息。借方必须向贷方提供其年度审计账目和临时财务报告 329(包括相关合并账目),发送给借方股东的通讯资料，以及贷方合理要求的任何其他信息。

(2)违约事件。借方必须通知卖方违约事件的发生，或者通知卖方其他经通知或随着时间的推移而将构成违约的其他事件。

(3)营运资本。借方必须确保其当前资产超过其当前负债(或者在必要时，集团资产超过集团负债)规定的数倍，而且当前资产与当前负债的比率不低于某一规定的最低数额。

(4)有形资产的净值。借方必须确保其(在必要时为集团)实缴股本及准备金高于规定的数额，并且总负债与总净资产(在必要时必须是合并净资产)之比率不会低于规定的最低数额。

(5)分配。借方必须确保股息及对股东的其他分配不会超过公司净利润的一定比例。

(6)处分资产或者变更营业。未经贷方同意，借方不得处分其营业的重大部分，或除非在正常经营过程中，也不得处分其资产的重大部分。类似

prospectuses 招股说明书 431,

[72] W.L.Megginson,Corporate Finance Theory(Addison-Wesley,1997)407. WW Bratton,'Bond Covenants and Creditor Protection:Economics and Law, Theory and Practice,Sub.stance and Process'(2006)7 European Business Organization Law Reniew 39.

[73] JDay,P Ormrod,and P Taylor,'Implications for Lending Decisions and Debt Contracting ofthe Adoption of International Financial Reporing Standards’[2004] Journal of InternationalBanking Law and Regulation 475.

unconstitutional conduct by management管理层不合宪章的行为 271

[74]同上。在历史上，德国的银行往往依赖合同条款，这些条款规定，如果借款人的财务状况或者经营状况发生了实质性恶化，则银行有权要求借款人提供进一步的保证或者担保，或者主张贷款加速到期。它与英国的以下实证情况相一致：如果贷款获得了担保，则贷款人对于约定所提供的保护的程度，更不在意：P Brierley and M Young,"The Financing ofSmaller Quoted Companies;a Survey'(2004)Bank of England Quarterly Bulletin 160.[75] Day, Orm rod, and Taylor(前注73)475.

地，除非得到贷方的同意，借方不得以对其营业、财产或财务状况产生重大不利影响的方式，改变其经营范围或经营性质；如果借方是控股公司，它可以被要求只要它能够做到[76],就有义务促成集团内其他公司遵守这一约定，但该约定可以允许集团内资产转让。

(7)创建担保权。未经贷方同意，借方不得在其全部或部分营业或资产之上创建其他担保权(以及在必要时借方可能会被要求，只要它能够做到，它必须承诺促成集团内其他公司也遵守这一约定);约定可以拓展至提高现有担保物担保的数额，签订分期付款协议、附条件售卖、保付及类似协议，以及提供保证。

在具体融资安排中最后会写人哪些约定，这取决于诸多因素，包括借方公司的谈判能力，所涉及的资金金额(提供贷款数额相对较少的贷方比风险敞口更大的贷方，对约定的重视程度更低),利率(高额利率可以为贷方弥补因约定较少而带来的损失),计划中的贷款期限，贷款是否获得了担保，它是银行贷款还是证券的发行。77]正如本章前面所提到的，达成贷款条款的过程可以是充满纷争，通常是合同文本中协商最为集中的部分。〔78〕限制性约定(无论对于贷方还是借方)会带来诸多风险，因为它们会阻遏对有价值的投融资机会的追逐，进而伤害借方公司的经济增长的潜力；在极端情形下，繁冗的约定甚至会妨碍对陷入严重财务困境的借方公司的救助。79〕根据Smith和Warner提出的假说，由于缔约成本高昂，公司会在向贷方提供控制权及订立限制借方公司灵活性的约定之间进行比较，以达成价值最大化的

[76]关于母公司对其子公司行为和事务的控制，以及控制太多所带来的风险(也就是说，事实董事或影子董事所面临的潜在责任),参见这里的分析。

[77] WW Bratton,'Bond Covenants and Creditor Protection:Economics and Law, Theory andPractice, Substance and Process'(2006)7 European Business Organization Law Review 39,该文探讨了运用合同约定来保护债权人的美国经验。

433,435,438,440,449—501

〔78〕还可参见RJ Lisrer,'Debenture Covenants and Corporate Value'(1985)6 Company Lauyer

[79] PR Wood, International Loans, Bonds, Guarantees,Legal Opinions(Sweet & Maxwell, 2nd

edn, 2007)ch 5; JJ Day and P Taylor,'Evidence on the Practice of UK Bankers in Contrac-ting for Medium-Term Debt’[1995] Journal of International Banking Law 394; J Day and PTaylot,'Bankers' Perspectives on the Role of Covenants in Debt Contracts'[1996] Journal ofInternational Banking Law 201。随着时日的推移，市场及经济条件的变化所产生的更多的考量因素，可能会使贷款人改变其关于特定约定事项的重要性的认识：WW Bratton,'Corporate Debt Relationships: Legal Theory in a Time of Restructuring'[1989]Duhe LawJournal 135.

veil of incorporation,lifting the 公司面纱，揭开 37—41

借贷条款。80〕另外，研究文献支持以下假说：在限制性约定给借方带来的成本与其降低了公司控制人以牺牲债权人利益为代价而从事机会主义行为的幅度之间，会达成一种均衡。81〕有证明表明，约定限制投资和分配所带来的价格影响，在经济方面具有显著性。〔82〕

非常严苛的约定可能引发的问题，在债券发行方面体现得最为尖锐，因为如果债券发行的约定被认为过于严苛，对其松绑将会特别费时费力，而且代价高昂，因为它可能会要求就此目的而专门召开证券持有人大会。不难理解的是，贷款协议的重新谈判如果仅仅涉及少部分人，则可能会简单得多。对于未来重新谈判的困难的担忧，有助于解释为什么公开发行债券中 331的约定往往轻于私下商定的债券融资安排(83),而且这些约定有着更具有可预见性的标准特征。〔84〕接下来的第十五章将进一步考察债券发行的约定。

efficient market hypothesis 有效市场假

2000年以来，杠杆收购活动风起云涌，催生了“低额约定”的贷款交易，该交易不要求借方作出保持财务比率的约定，另外，该种交易还具有有利于借方的其他特点，例如写入一些条款，根据这些条款，违反约定不会构成违约，除非合同有此约定。这一趋势在2007年夏天达到高潮，但自此之后，市场环境发生了变化(通常称为“信贷紧缩”),以“低额约定”条款为基础的债券类型的贷款融资风潮出现了转向。〔85〕

关于报告的约定

约定借方向贷方提供账目副本以及包含其他信息的有关报告，对于贷方而言至关重要，因为它们促进了对公司事务的动态监督。关于信息的约

[80] CW Smith and JB Warner,'On Financial Contracting:An Analysis of Bond Covenants'

(1979)7 Journal of Financial Eeonomics 117.

说 75—7,82

〔81〕近期的例子是：S Chava,P Kumar,and A Warga,"Managerial Moral Hazard and Bond Cove-nants’(2007年5月26日)available at SSRN<http:I/ssrn.com/abstract =989342>;MHBradley and MR Roberts,'The Structure and Pricing of Corporate Debt Covenants’(2004年5月13日)available at SSRN<http://ssrn.com/abstract=466240>.[82] 同上。

[83]例如，M Kahan and D Yermack,'Investment Opportunities and the Design of Debt Securities,

(1998)14 Journal of Law, Economies and Organisation 136,该项研究发现，高增长的公司在向市场公开发行债券时，往往偏好于在约定中写人转换权。

[84] Ramsay and BK Sidhu,'Accounting and Non-accounting Based Information Market for Debt;Evidence from Australian Private Debt Contracts'(1998)38 Accounting and Finance 197.[85] M Hitching and D O'Brien.'Leveraged Lending Terms: a Less Brave New World?’(2007)

18(10)Practical Law for Companies 9.