[121]这一点在以下案件中有所讨论：Whie v Bristol Aereplane Co [1953] Ch 65,CA,80 perEvershed MR

小股东、公司治理及投资者保护必须与债权人利益保护问题一起考虑，而且与有关于债权人的事项相比，前者引发的关注更为迫切。17]

对于公司集团予以特殊法律规范的最突出例子是德国。根据德国康采恩法(Konzernrecht),母公司及其子公司可以签订公司合同。这使得母公司可以企业为基础(Enterprise basis)来指导集团的运营，其对价是母公司为了集团利益而对经营损失承担补偿责任，这种责任的承担并不以实体为基础。这种关于公司集团的特殊安排是正式的做法，而且只有在公司集团经营者选用它时才生效。经验表明，这种做法并不受欢迎而且极少使用。德国法律对于事实上的公司集团也规定了特殊标准，根据这些标准，如果母公司致使子公司作出了损害其自身利益的行为，则母公司要对子公司承担补偿责任。然而，事实证明，要满足这一责任的构成要件并不容易。一些著名评论人士认为，德国关于补偿的规则并没有经过审慎考虑。178]而在另外一些地方，有人认为德国法律据称构建于有效的理论概念之上，但在实践中却不可行。179]

在欧盟关于欧共体范围内的公司法讨论中，德国模式最初受到了诸多

关注。《公司法第九次指令》(草案)[180]建议在成员国中引入一种机制，笼统说来，公司集团可借此选择将带来集团责任的整体运营模式，或者选择一种充分尊重集团内部各公司财务与经营独立性、因而不存在集团责任的模式。181]这份草案基本上是以德国法为基础182),在推出时即受到冷遇，因而

private companies 私人公司 242,263-4

[17] E Wymeersch,'Do We Need a Law on Groups of Companies?' in KJ Hopt and E Wymeersch(eds), Capiial Markets and Company Law(OUP, 2003)573;C Windbichler,‘CorporateGroup Law for Europe: Comments on the Forum Europaeum's Principles and Proposals for aEuropean Corporate Group Law'(2000)1 European Business Organization Law Review 165;KJ Hopt,‘Legal Issues and Questions of Policy in the Comparative Regulation of Groups'

(1996)1 Gruppi di Societd 45.

public companies 公众公司 268—

[178] Rr Kraakman,P Davies, H Hansmann, G Hertig, KJ Hopt, H Kanda,and EB Rock,The A-natomy of Corporate Law(OUP,2004)86—7.[179] Wymeersch(前注177)573,588.[180] Commission Document 111/1639/84-EN.

[181] T Hadden,'Insolvency and the Group-Future Developments'in RM Goode(ed),GroupTrading and the Lending Banher(Chartered Institute of Bankers,1988)101,103—8.[182]关于这方面，参见I(JHopt,'Legal Elements and Policy Decisions in Regulating Groups of.Companies' in CM Schmitthoff and F Wooldridge(eds), Groups of Companies(Sweet & Max-

well,1991)以及F Wooldridge, Groups of Companies The Law and Practice in Briiain,France and Germany(Institute of Advanced Legal Studies, 1981).

偿债能力声明

该提议也一直未能落实。

2003年，欧洲委员会认为，针对公司集团制定一部独立的法律并无必要。183〕它倾向于要求公司集团更好地披露各种财务与非财务信息。同时它还建议，应当要求成员国为公司集团准备一套框架性规则，这套规则允许那些关注集团所辖公司的运作的人，在公司债权人利益得到有效保护、以及长期以来公司股东的负担及其利益得到合理平衡的情况下，制定并实施一套协调型的集团政策。在宽泛的意义上，这一建议等同于委员会采用了“罗森布拉姆”(Rozenblum)原理。“罗森布拉姆”原理源自于法国刑事法院的一例判决，根据该原理，在一定条件下，子公司的董事本着集团公司的整体利益来行事被认为是合法的。184]法国法律中的这一安全港规则所要满足的条件 48

是：(1)集团确立了稳定的组织结构；(2)拥有连贯一致的集团政策；(3)在集团成员之间公平分配经营成本和收益。15]据称，根据法国的立场，只要存在一些“补偿”,而且即便这种补偿未必一定会抵消损失，就不会禁止集团公司之间的交易。186然而，集团公司提供的支持不能超过合理期待的范围，因而当支持超越了提供者的资金能力时，它将被认为是违法行为。(18)欧盟委员会把引入此项规则视为改善商业效率和提高竞争力的重要一步，但它强调指出，仍必须谨慎设计保护措施。2003年，欧盟委员会的一项明确目标是中期提出一套指令的框架性建议。然而，这一建议以及其他相关见解，例如欧共体对公司集团的破产引人统一的处理方式的可能性188],看起来自其提出开始就并没有受到很多关注，这表明它们可能已经被边缘化了。189

在特别决议通过之前的十五天内，特别决议必须获得董事作出的偿债能力声明的支持。93〕当公司成员在作出表决时，他们都必须可以看到偿债 198能力声明。当决议以书面形式作出时，必须在其向公司成员发送或提交之时或之前，将偿债能力声明的副本送达每一位有资格的公司成员。94]当决议以会议形式作出时，必须在会议期间提供偿债能力声明的副本供公司成员备查。95〕未遵守把偿债能力声明提供给公司成员的程序性要求，并不会影响特别决议的效力。96〕对此的制裁措施是，如果失责的公司高级管理人员向登记官提交未提供给公司成员的偿债能力声明，则它们构成犯罪。〔97〕另外，如果董事选择以不向公司成员提供偿债能力声明的方式作出减资提议，他们要承担决议被公司成员否决的风险。

[183] European Commission,'Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance inthe European Union—A Plan to Move Forward’(COM(2003)284)18—20.[184] From the decision of Cour de Cassation, 1985 Reoue des Socieues 648.[185] Kraakman等(前注178)86—7.

(186) Wymeersch(前注177)573,591.

[187] E Wymeersch,'Conflicts of Interest in Financial Services Croups'(forhcoming 2008, Jour-nal of Corporate Law Studies).

(188)该建议提出于High Level Group: European Commission,'Report of the High Level Group ofCompany Law Experts on a Regulatory Framework for Company Law in Europe'(布鲁塞尔2002年11月)98

[189] T Baums,'European Company Law Beyond the 2003 Action Plan’(2007)8 European Busi.ness Organization Law Review 144.

本章的范围

对公司融资活动进行调整的法律规则，是这里讨论的重点。作为后面数章对此展开细致分析的前奏，本章的目的是勾勒出公司资本结构的基本构成要素，并初步探讨公司管理人员在作出融资选择时可能会考虑的一些因素。这里提供了一些简单的示例，以分析公司账户必须以何种方式记载公司融资的选择。在确定公司是否遵循了关于公司资本的法律规定时，公司账户发挥着关键的作用。另外，公司账户还传递着公司历次融资选择及运营绩效的历史信息，从而提供了重要的投资信息。

公司融资的方式基本上分为三种：发行股份、借款以及利润留存。在进行引导性阐释时，毫无疑问，最为方便的是，将最为简单的股权作为例子，将其标准特征与那些最为简单的债权工具相比较。但这不会掩盖实践中公司发行的融资工具灵活多变这一事实。在现实中，有可能发行一些发行条件明显偏离标准条款的股份，也可能构造出一些与股权资本的特点相类似的债券，另外也可能设计出一些兼具股权资本与债权资本的融资工具。在变动不居的市场条件下，根据投资者的具体偏好设计金融创新产品，这是公司融资顾问业务的重要组成部分。

在理解有关类别权利受"影响"时予以保护的公司章程条款时，也有可能存在不遵循字面解释的场合。这源自于Evershed MR在White v BristolAeroplane Co Ltd一案的裁决中的声明。在该案中，Evershed MR称：

偿债能力声明的内容

股权资本术语

股权类型多样，包括普通股、优先股以及可赎回优先(或者普通)股。其中，普通股是最为常见的股份类型。

公司的已分派股本(allotted share capital)是指公司已经分派的股权资本的数量。这一数量还可被称为公司的已发行股本。已分派股本/已分派股份与已发行股本/已发行股份在语义上并非完全同一，但除了在特定的情况

……旨在通过加倍普通股股东的表决力、进而赋予其两倍于目前的表决权但没有改变其他任何种类的股份的特权或权利的决议，可能被认为直接关涉优先股股东的地位、因而亦关乎其权利……虽然对其自身的个体权利并没有任何改变。12]

减资程序目的之下的偿债能力声明是指，每一位董事(a)已经形成意见，对于声明之日的公司状况，没有理由可以发现公司当时不能缴付(或清偿)其债务；并且(b)已经形成了公司能够缴付(或清偿)自该日起当年度到期债务。98]如果自发布偿债声明之日起12个月内打算开始公司清算，则

下这些差异要紧(例如在涉及“已发行股本”时对税收减让的解释方面)之外，这些术语可以而且经常被交互使用。另外，“股东”和“成员”之间尽管存在一些技术上的差异，它们也经常被交互使用。1〕同样的情形发生于权益股份资本(equity share capital)上：这一术语在特定情境下(例如《2006年公司法》)〔2〕有着特定的含义，但经常在更宽泛的意义上与股份资本同义。缩写为权益(equity),其意思是包括股份资本、其他未分配储备和留存利润。

股份公司，无论是公众公司还是私人公司，是由一个或者一个以上的人遵循《2006年公司法》关于公司设立的要求，将其名字签署于章程大纲而设立的公司。3〕按照这些要求，股份公司的最低已分派股份(或者已发行股份)的数量为一股。在《2006年公司法》之前，不存在只有一人和一股的公众公司，因为最低要求是两名成员，而且每人必须承诺至少持有一股。对于私人公司已发行股本的总额，并没有最低要求，但对于公众公司而言，这一

最低要求是50,000英镑。4〕

在公司成立以及此后股本发生变动而必须向公司注册官提交的股本列表中，必须载明股份的面值(或者名义价值)。〔5〕股份的面值设定了股份的最低发行价格。6〕股份可以高于面值的价格发行。股份面值与发行价格之间的差价(如果有的话),被称为股份溢价。

profits 利润 245,249—51public companies 公众公司 242,

Special Purpose Vehicles 特殊目的实体(SPVs) 387

股份可以全部缴付、部分缴付或者零缴付的方式发行。7〕根据股份面值而缴付的资金数量(也就是说，不包括股份溢价),构成了公司的已缴股本。当股份不以足额缴付为基础而发行时，发行条款或者公司的宪章(也就是公司章程)可以载明缴款期；换言之，公司董事可以选择在适当的时机要51求股东按照章程的规定缴付股款。公司的已催缴股本由股东已经缴付的数

〔1〕《2006年公司法》第112条对公司成员进行了界定。

〔2〕同上，第548条。这一定义通常排除了优先股，除非此类股东也参与股息或者/资本的分配。“股本”带有技术含义的另一种情境发生于会计领域：参见International IAS 32,Fi.nancial Instruments; Disclosure and Presentation以及IAS 39, Financial Instruments: Recogni.tion and Presentation。根据其具体表达之不同，优先股可以被归入股权工具或者会计目的上的财务负债，〔3〕 《2006年公司法》第7条。

〔4〕 同上，第761条、第763条。

〔5〕同上，第10条，提到了公司成立时必须提交备案的资本信息。

这番言论的背景是，Evershed MR运用这一例子来表明，“受影响”可被赋予不同于“变动”的含义。然而，他强调指出，他并未对此下结论，因而尚不确定这番评论该拥有多大的分量。分析这一特定的案件时偏离字面规则，看起来乏善可陈，而且只会使这个本来已经复杂的领域更为复杂并不可捉摸。然而，根据正常的原则，如果公司章程规定两类股份拥有平等的投票权，而且随后提议增加其中一类股份的表决权，那么，这将会改变另一类股份在同等情况下的表决权。[123]

〔6〕 同上，第580条。〔7〕这些术语以及本段提及的其他术语，在接下来的中会做详细的阐述。

[92] 《2006年公司法》第641(a)条。[〔93] 同上，第642(1)条。〔94〕 同上，第642(2)条。[95] 同上，第642(3)条。〔96〕 同上，第642(4)条。〔97〕 同上，第644(7)条。[98] 同上，第643(1)条。

量加上已经催缴或者在未来特定的时期内到期的股本数量(也即排除溢价)组成。未催缴的已发行股本是未催缴股本。

就私有公司而言，英国公司法并不要求股东在公司开展交易之前，将某一最低限额的股权资本实际投入于公司。近年来，英国公司法的这一特色已经使该国的公司赢得了相对于欧洲其他国家的竞争优势。欧洲其他国家的法律要求私人公司具备最低限额的资本，因而，这意味着公司可以较低的成本在英国设立，然后根据欧共体条约所赋予的跨境活动的自由，在欧共体的其他国家自由经营。〔8〕如果说，英国私人公司以最低限额股权资本从事交易存在事先制约的话，这种制约源自于实践而非法律：如果私人公司所有者未能通过承担向公司注入大量股本的风险的方式，表明其对公司前景充满信心，则银行可能不愿将款项贷给这家公司。英国的法律更多地依赖事后的制约：如果一家股本不足的公司经营失败了，法院在审理以董事为被告的案件时，该公司的融资结构往往会成为考量因素。9〕

强化权利导致的权利变动

公众公司的情形则不相同，它们在开展经营之前，就必须至少拥有已缴

股本12,500英镑。10〕虽然这一数额并非完全无关紧要，但数额之低使其几乎不可能是一个有着相当分量的数字。确定公众公司股权资本规模的更重要因素，在于将资产负债表中的债权与股权比例(“联杠”或者“杠杆”)维持在债权人与投资者都能接受的水平的市场压力。

股份发行的会计处理

当一家公司按面值出售股份并换得现金时，公司的当前资产计为增加，股份资本也计为增加。11〕以数学术语称之，看起来正如下表3.1所示。公

〔8〕 这里会做进一步阐述。

〔9〕 Re Purpoint Lud [1991] BCC 121,127 per Vinelott J。

如果附着于该类股份的权利在某些方面得到了加强，例如，优先股股息率提高了或者股份投票权在数量上增加了，那么，类别权利是否发生了变动?Dimbula Valley(Ceylon)Teas Co Lid v Laurid124]一案中的意见表明，增加权利是那些权利的强化而不是变动。然而，在原则上，很难理解为什么不能将有利而非有害的变化这一纯粹的事实，视为等同于类别权利的变化。值得关注的是，虽然这一问题并没有被特别提及，但Rights and Issues InvestmentTrust Ld v Stylo Shoes Ltdl25]一案的裁决继续建立在以下假定之上：如果某种变化增加了附着于某类股份的投票权，则该变化需要获得征得该类股份持有人的同意。在Unilever(UK) Holding Ltd v Smith(Inspector of Taxes)[126]一案172中，上诉法院在考虑与股份权利的变化息息相关的税收事宜时认为，无论拟议中的变化是限制了权利还是强化了权利，都应当适用同样的检验标准。

〔10〕这一要求源于以下两类规则的结合：其一，50,000英镑的最低资本要求(《2006年公司

法》第761条);其二，公众公司的股份只有至少缴足了其名义价值的四分之一时才能发行(《2006年公司法》第586条，也就是说，50,000/4 = 12,500英镑)。

[11]这一讨论与普通股以及根据会计目的被归类为股权工具的其他股份有关。在涉及根据会计目的被归类为财务负债的股份时，情形更为复杂：P Holgate, Accounting Principles forLawyers(CUP,2006)151—4.

司账目中显示的股权资本的数量，要遵循资本维持的法律规则。12〕资本维持原则是有限责任的交换：不能要求股东在其认缴的股本之外对公司承担52出资义务。然而，作为一种交换，必须维持股东认缴的股本数量。在这种语境下，"维持"在本质上是指"不得退还给股东"。[13]由于不谨慎的交易或者糟糕的投资决定而亏蚀了公司股本，虽然此类事件会导致与公司相关的破产诉讼，但这并不违反公司资本维持原则。