公司的股份收购方为了购买股份，或许会要求公司为其借款提供个别保证，或者可能要求公司以其资产为该借款提供抵押担保。这两种交易均属于这一类别之下的不折不扣的非法财务资助行为，Re Hill and Tyler Lid,Harlow v Loveday〔63〕一案显示了这一点。在该案中，收购方多方筹借资金以购买目标公司的股份。其中的一个资金来源是目标公司的一名董事。该董事提供了借款，公司为此出具了书面的还款保证合同，并以目标公司的资产设定了抵押。毫无疑问，这种保证和抵押行为构成《2006年公司法》所认定的财务资助行为。而更富争议的是，目标公司提供抵押以为其获得的资金提供担保，其目的在于将其转借给购买者以支付股份的买价，在各方均知悉借来的资金将被如何使用的情况下，这一抵押行为将被认为是非法的财务资助。

然而，重要的是要知道，购买股份的安排中包括目标公司就其自身的负债提供担保，仅仅是这一事实并不必然能够得出存在《2006年公司法》之下的非法财务资助的结论。这种担保可能游离于《2006年公司法》的范围之外，因为根据商业真实性测试，这里并不存在财务资助行为，或者是因为财务资助及其赋予的目标之间的必须的因果联系(本章稍后将予探讨)并不存

[60]关于以较低价格发行新股会构成财务资助的可能性，还可参见Muburn v Pivot Lid(1997)

15 ACLC 1,520 Fed Ct of Aust.

[61] Oxus Gold ple(formerly Oxus Mining ple)p Templeton Insurance Lud [2006] EWHC 864

(Ch),para 184.

〔62〕《2006年公司法》第677(1)(b)(i)条。63][2005]1 BCLC41.

在。因而，在审理案件时必须细为审查具体事实。参酌Anglo Petroleum vTFB(Morigages)Ltd64〕一案，可以看出这一点。在该案中，目标公司对其母公司负债3000万英镑。该笔负债显然属于即期债务，并且按一定的商业利率计息。目标公司与其母公司达成一项谅解协议，根据该协议，目标公司就其未偿付的欠款的一部分设定了还款时间表，并以其资产为此设定了担保。作为回报，母公司免除了目标公司偿付其他公司间欠款的义务。在同一天，目标公司被卖给了收购人。随后，有人试图将目标公司的该项担保界定为非法的财务资助，但却归于失败，因为就其商业本质而论，该项担保是目标公司为获得其债务的减免而必须支付的对价，它不是一种财务资助行为。

以补偿方式作出的财务资助[65]

《2006年公司法》在技术意义上运用了“补偿”这一术语，它是指一方约定另一方无须因损失而受到伤害。66〕作为股份支付计划的一部分，如果一家公司承担着弥补购买股份的投资者就该股份可能遭受的损失，则将违反这方面的财务资助禁令。

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对于购买或者可能购买股份的人，公司作出的补偿通常发生于包销协议的情形之中。此种补偿与前一段落所讨论的补偿的不同之处在于，它是指对于承销商在包销过程中可能遭受的损失作出补偿，而不是指对股价下降而带来的损失予以补偿，而这正是承销商必须承担的风险。《2006年公司

法》第677(1)(b)(i)条明确规定，就补偿人自身的损失或违约而作出的补偿不属财务资助行为，但包销协议中的补偿范围可能更为宽广。如果发生这种情形，则人们可能会以存在财务资助为理由而质疑该补偿。然而，再一次地，重要的是不要急于得出结论称，包销协议中对于不限于补偿人自身的损失或者违约作出的补偿，是非法的财务资助行为。它可能根本就不是财务资助，因为就商业真实性而言，它仅仅是合法谈判的一个组成部分，在该谈判中，公司为了向市场发行股份筹集资本而作出此项承诺。

以豁免或者弃权方式作出的财务资助行为[67]“豁免”或者“弃权”这些术语，与公司放弃或者拒绝行使对另一方主体

[64] [2007] BCC 407,CA.

[65] 《2006年公司法》第677(1)(b)(i)条。

[66] Yeoman Gredit Lud o Latler [1961]1 WLR 828,CA,830 per Pearce LJ adopted in BarclaysBank ple v British Commonwealth Holdings ple [1995] BCC 1059,CA.〔67〕《2006年公司法》第677(1)(b)(ii)条。

的权利的情形有关。尚不清楚的是，合同的变化是否属于这一范围，尽管双边合同的主体均同意变更合同有时也被描述为弃权行为。即使合同的变更可以被认为是这一目的上的弃权行为，但也有可能在诸多情况下，变更后的合同给合同主体既带来了利益，又带来了负担，在这种情况下，事实上就商 283业真实性而论，不可能得出结论称公司提供了资金性质的援助。

以借款方式作出的财务资助[68]

公司提供借款以为购买其自身股份提供融资，属于最为明目张胆的财务资助行为之一，如果有清晰的证据表明发生过此种行为，则它的违法性毋庸置疑。[69]

Seventh Company Law Directive 《公

“借款”这一术语通常是指约定了以偿还为条件的资金供给行为。[70]根据这种解释，公司向第三方偿付公司股份的购买方欠下的债务，同时约定购买方日后再偿还给公司，这种行为不构成借款。借款也不同于公司以赊欠方式购买货物的交易。如果交易形态不是虚假的，而且该交易的条款与各方为其贴上的标签相符，则以赊欠方式购买货物，或以承担远期债务的方式购买货物，都不会产生借贷关系。71〕

通过其他约定来提供财务资助，根据该约定，资助人必须在另一方主体根据协议所应承担的义务仍未履行之时履行义务[72]

这一种类适用于诸如三方协议等情形。根据三方协议，公司为其股份的购买方偿付债务，而后者有义务在日后某一时间归还。这一种类还适用于公司出售资产而延期收取对价、或者预先付款以购买资产的交易。如果公司资产的购买方发行借贷单据或者其他债权证券，而且当时存在那些证券的活跃市场以使该证券方便地变现，则可以想见的是，这种情况不在禁令范围之内，因为公司获得的对价与现金几无差异。然而，如果发行的证券没有流通性，则情形与此不同，因为存在发行人无法履行其义务的风险。73〕

[68] 同上，第677(1)(c)(i)条。

shares, companies limited by 股份，……有限公司 18—25

[69] Re Hill and Tyler Ltd, Harlow w Loveday [2005] 1 BCLC 41.

[70] Chow Yoong Hong v Choong Fah Rubber Manufactory [1962] AC 209,PC,216 per Lord Dey-lin; Vigier o IRC [1964]1 WLR 1073,HL,1084 per Lord Upjohn;Champagne-Perrier SAoHF! Finch Ltd [1982] 3 All ER 713;Pots v IRC [1951] AC 443,HL.

[71] Chow Yoong Hong v Choong Fab Rubber Manujactory [1962] AC 209,PC; IRCo Port of Lon-don Authority [1923] AC 507,HL.〔72〕《2006年公司法》第677(1)(c)(i)条。

〔73〕 WJL Knight, The Acquisition of Private Companies and Business Assets(FT Law & Tax, 7th

edn,1997)61讨论了此种情况。