[174]《1986年破产法》附表六列出了其他类别的优先债权(职业养老计划和国家养老金计划的支出、向雇员支付的报酬及相关支出、以及对于煤矿和钢铁产品的税收)。

法方面的规定及其作用于双方同意的担保权益所引发的争端会减少。

然而，《1986年破产法》其他关于优先债权的规定，却成为酿成有关正确划分抵押类型的争端的关键因素。第一，根据《1986年破产法》第176A条(《2002年企业法》予以引人),在破产诉讼中，必须将公司某些部分的净资产予以隔离，并不得分配给浮动抵押权人，除非该资产超过了对无担保债权

的偿付金额。第二，一般的管理(一种破产程序)费用可以从作为浮动抵押标的物的资产中支出，而不得从作为固定抵押标的物的资产中支出。[175]这也被认为是清算中的做法，直到上议院在Buchler v Talbod¹76一案中作出的裁决认为，浮动抵押所指向的资产不得用于支付一般的清算费用。然而，浮动抵押权人在清算中拥有更为有利的地位，这一状况却好景不长，因为《1986年破产法》第176ZA条(《2006年公司法予以引入》)改变了这一状

况。第三，浮动(而不是固定)抵押如果创建于破产程序开始前的特定期间，并且满足了其他特定条件，可能会归于无效。17]

关于正确划分抵押类型的争端，也可能源自《2006年公司法》关于抵押登记的条款，因为未能完成登记会导致抵押法定无效。17]应登记的抵押并非包罗万象：虽然它包括了所有的浮动抵押，就某些特定资产设定的固定抵押却不在这一范围之内。179

固定抵押和浮动抵押都是各方通过合同创建的双方同意之担保。在合同主体选择互相赋予何种权利和义务的范围内，合同自由优先适用。然而，他们已经选择的权利和义务束，是否等同于创建了固定抵押抑或浮动抵押，则是一个法律问题。合同主体在担保文件上贴上的任何标签，对于抵押的性质，都不是决定性的：如果合同主体互相赋予的权利和义务与其贴在抵押上的标签不符，则该描述将被弃用，而是依据法律规定，根据抵押所创建的

warrants or options in return for direc-torship, issue of 权证或期权以换取董事席位，发行281

[175]《1986年破产法》,Sch Bi,para 99(3). J Armour,'Floating Charges: All Adrit’[2004]

international equity offerings 证券国际发行 475

CU560,564.然而，接下来讨论的Buchler v Thibot一案使情况更为复杂：R Henry,'TheNew World of Priority for Floating Charge Holders’(2004)20 Insolwency Low and Practice

[176][2004]1 BCLC 281,HL.[177] 《1986年破产法》第245条。

[178]正如在以下一案中，Smith(Administrator of Cosleu(Contractors)Lad)v Bridgend CountyBorough Counceil [2002]1 AC 336,HL,授予资金提供方出售权力的条款，被认为是浮动抵押，这项抵押将因为没有登记而对公司不生效力。

[179]例如，参见Arthur D Liule Lid(in administration)v Ableco Finance LLC [2003]Ch 217,以股份设定的抵押被认为是不要求登记的固定抵押。

one-share-one-vote'structures “一股一票"结构411—12

实体权利和义务来对其予以类分。180]在关于抵押的性质任何讼争案件中，都将会遵循以下两个步骤：(1)确定合同主体互相赋予的权利和义务；以及

(2)在权利和义务束上贴上正确的法律标签。

那么，什么样的权利和义务束会被法律认可为设定了浮动抵押，或者视情形之不同，认可为设定了固定抵押?它们的自愿属性及英国法关于担保权益的非常灵活的特点表明，任何一种类型的抵押都不应被期待着拥有一套不容偏离的固定术语。因而，在考虑这一问题时，我们必须谨记在心的是，我们试图确立的是一套标准术语或缺省性术语，对此，合同各方可能拥有一定的偏离自由度，同时又不必然因此而创建出不同于其最初想法的担保。正如Hoffmann法官在提到无法详尽界定浮动抵押时所言[81]:

我们所能够做的是列出其标准特征。但它并不意味着，缺乏一个或者更多的那些特征，或者存在其他特征，将使抵押无法被界定为“浮 376动”抵押。一定会存在一些模棱两可的情形，在这些情形下，难以判断偏离标准条款多远才不适合使用这一术语。但法律据以将抵押归为浮动抵押或不归为浮动抵押的权利和义务，则完全源自于合同各方的约定，法律的隐含条款规定起到了补充的作用。

看起来于我而言，以下观点是错误的：一旦合同各方达成了某些合同条款，而这些条款被认为足以认定该项交易是浮动抵押，则他们不得再行议定标准条款之外的其他任何条款。

当人们试图确定浮动抵押的特征时，通常会引用来自上诉审法院法官Romer在Re Youkshire Woolcombers Ltd182]中的判词的以下段落：

……我确切地认为，如果一项抵押拥有我将要提及的以下三项特征，则它是浮动抵押；

(1)如果它是以公司现在和将来的一类资产为抵押权标的；

public offers of equity securities 股权证券的公开发行 411—14,416—18

(2)如果在公司的日常营运过程中，该类资产会不时发生变化；以及

[180] Agnew v The Commissioner of Inland Rwenue [2001] 2 AC 710,PC,para 32.关于抵押合理分类的诸多论争，集中于带有“固定抵押”标识的抵押是否是真正的浮动抵押，但分类的结果可能是相反的：The Russell Cooke Trust Co Lud v Elliot [2007] EWHC 1443(Ch)(带有浮动抵押标识的抵押被认为是固定抵押)。

(181)Re Brightlife Ltd [1987] Ch 200,214-15.[182][1903] 2 Ch 284 CA; affirmed sub nom liingworth v Houldsworh [1904] AC 355,HL

(3)如果你发现，根据抵押的情形可以想到，公司可用通常的方式来营业，包括考虑我正在处理的特定种类的资产时也是如此，直到那些在抵押中拥有利益的人或其代表在未来采取了一些措施。

这三个特征是浮动抵押的表征，但正如上诉审法院法官Romer强调指出[183],它们并不等同于对浮动抵押的精准定义。即便一项抵押没有满足所有的这些标准，它也可以是浮动抵押。在Re Croftbell Ltd(184)一案中，此点至为明显。在该案中，一项抵押被认定为浮动抵押，虽然人们并不认为担保财产(子公司的股份)是公司日常经营所产生的常规性营业收入。[185]在类似情况下，在Re ASRS Establishment Ltd186]中，法官认为，对于确定以托管账户设定的抵押是浮动抵押，以下因素无关紧要：托管的金钱并非源自于流动资本的常规渠道，因而不会变动不居。在Smith(Cosslett公司(承包商)的管理人)p Bridgend County Borough Counci[187]一案中，施工设备、临时的工程货物和物资(用于分离有用的煤矿和残渣的重税负的洗煤设备),其性质有待检验。

虽然浮动抵押不及于债务公司的现有及未来财产的情形极不常见，人们认为，只就现有财产设定的抵押，也可以是浮动抵押。18]同样地，只就未来财产设定的抵押也可以是浮动抵押。而且，在作出这样的分类时，并非一定要将现有资产归人抵押物的范围。189

这三个标准中，最为重要的是第三个：这项抵押在多大程度上会考虑到公司能够继续自由地处分作为抵押标的物的资产，而无须回过头来寻求债权人的授权。在Agnew v Commissioners of Inland Revenue一案中，Millett大法官在提到这三个标准时称，“前面两个标准是浮动抵押的典型特征，但却不是其独有特征”。190)法官继续谈到，“浮动抵押的标志是第三个特征，它使

[183] At295.还可参见，298 per Cozens Hardy LJ.[184] [1990] BCLC 844.

[185]还可参见Welch o Bowmaker(Ireland)Lud [1980] IR 251,Ir SC,爱尔兰最高法院的大多数法官认为，以土地设定的抵押可以是浮动抵押，尽管债务公司并不打算转让土地，而且土地也不属于公司经营过程价值变动不居的财产类别。〔186} [2000] 2BCLC 631.[187][2002]1 AC 336,HL.

[188] Re Bond Worth Lud [1980]1 Ch 228,267;Re Cimex Tisues Lud [1994] BCC 626,635.[189] Re Croftbell Lid [1990] BCLC 844,848.[190] [2001]2 AC 710,PC,para 13.

European Economic Area see EEA 欧洲经济区

浮动抵押区别于固定抵押。”[191]在Re Spectrum Plus Lud¹92]中，Scott大法官走得更远："的确，如果一项担保具有上诉审法院法官Romer所提出的第三个特征，则不管它具有哪些其他特征，我都愿意认为它是一项浮动抵押，而不是固定抵押。”Spectrum一案关注以账面债权这一浮动资产设定抵押的法律性质，在该案的事实情境之下，Scott法官的评论值得关注，但并非特别令人吃惊。然而，如果将其解读为表明了一个更为普遍的原则——拥有处分担保标的物资产的任何自由，即意味着该项担保必须归为浮动抵押，而无须考虑担保的其他特征，例如担保物的性质等，则Scott的评论会引发更多的争议。193]这是因为，回溯以往关于固定抵押和浮动抵押的经典案件的判例法规则，看起来已经认定，在一定程度上许可抵押人处分资产，并非必定与固定抵押不相容。而多大程度的许可相容于固定抵押，则取决于案件的一切

情形。194)有人认为，授予抵押人处分抵押物的有限权力与固定抵押是相容的，这种观点现在面临很大疑义，因为在Smith(Cosslett公司(承包商)的管理人)v Bridgend County Borough Counci[195]一案中，就包括重税负机器设备在 378内的资产设定的抵押，均被认为是浮动抵押。[1%]然而，该案裁判的基础在于，抵押权所及的财产是浮动资产，在承包商的日常营运中，这些资产会耗损或者(在工程师的批准之下)被搬离。197]因而可以认为，该案的裁判法理不适用于种种不同的情境，例如，在抵押仅限于非流动资产、而且只是有限许可从担保物中撤回资产的情况下，该裁判法理就不适用。

确定抵押是固定抵押还是浮动抵押的两步骤法，在Agnew和Spectrum案件中被牢牢地确立为决定抵押的法律性质的方法，它强调合同主体互相赋予的权利和义务，以及与权利和义务束有关的法律类别。与担保有关的资产类别的性质，作为解释文本的标准程序的事实背景的一部分，在这一过程

[191] 同上。

[192][2005] 2 AC 680,HL, para 107.

[193] N Frome,'Spectrum—An End to the Conflict or The Signal for a New Campaign?'(2005)20Butterworths Journal of International Banhing and Financial Law 433, 434; N Frome and KGibbons,'Spectrum--An End to the Confict or the Signal for a New Campaign' in J Getalerand J Payne(eds),Company Charges: Spectrum and Beyond(OUP,2006)ch 5.[194]以下文献讨论了这些案件：Re Cimex Tissues Lud [1994]BCC 626,634—640.〔195〕[2002]1 AC 336,HL.

[196] P Walton,'Fixed Charges Over Assets Other Than Book Debts-Is Possession Nine-tenths ofthe Law?'(2005) 21 Insolvency Law and Practiee 117.197] At para 41.

European Private Equity and VentureCapital Association 欧洲的私募股权和风险资本联合会 274—5

中也息息相关。198]在某些情况下，它具有特别重要的意义[19]——例如，在缺乏允许公司在日常营运过程中处分抵押资产的明文约定的情况下，以在公司日常营运过程中价值通常会波动的资产设定的抵押，可能被归类为浮动抵押，因为如果将其归为固定抵押有可能使公司营运陷于瘫痪。另外，如果合同用语能够接受的话，法院倾向于采纳合乎商业情理的解释。200]然而，就特征描述的目的而言，资产类别的特征充其量只具有第二[201]重要的意义，而且有一种观点认为，它实际上对于确定抵押是固定抵押还是浮动抵押，无关紧要。20]

另一方面，浮动抵押的本质是，作为担保标的物的资产仍然在抵押人的管理和控制之下。203]一项抵押并不会仅仅因为引入了抵押人处分担保资产的某些限制而不再成为浮动抵押。204]问题仍然是整体的控制权掌握在谁手中，如果掌握在抵押人手中，则抵押为浮动抵押；如果掌握在抵押权人手中，则抵押为固定抵押。人们最熟悉的与固定抵押不相容的限制是，在抵押合379 同中，抵押人承诺后来不在抵押资产上创建清偿位序优于或者等同于浮动抵押的担保。这种类型的消极保证约定非常普遍，它们与浮动抵押的相容性现在已无疑问。a⁵] Re Brighilife Lud200则是另一个例子，禁止公司出售作为担保标的物的债权被认为与浮动抵押相一致。该案是以账面债权设定抵押的法律分类这一冗长而复杂的故事的一部分，现在我们来探讨这一问题。

[198] Ashborder BV v Green Gas Power Uud [2005]1 BCLC 623,para 183.[199] 同上。

[200] Mannai Investment Co Lud v Eagle Star Lije Assurance Co Lud [1997] AC 749 HE,771 per LordSteyn.

[201] Re Cosslett(Contractors)[1998] Ch 495 CA,510 per Millett LJ, affirmed Smih(Administrator of Cosslert(Contractors) Lid) v Bridgend County Borough Council [2002]1 AC 336,HE.[202] S Worthington,'Floating Charges: Use and Abuse of Doctrinal Analysis', in J Cetzler and JPayne(eds), Company Charges: Spectrum and Beyond(OUP,2006)25,29.[203] Re Cosslett(Contractors)[1998]Cli 495 CA,510 per Milletc LJ.[204] 同上。〔205〕 同上。[206] [1987]Ch 200.

固定抵押或浮动抵押的分类及担保财产的性质以账面债权设定抵押

在Siebe Gorman & Co Lid v Barclays Bank Ltd²07]一案中，公司与其债权人Barclays银行通过合同设定了以公司现在及未来账面债权为标的物的固定抵押。抵押合同约定，公司在没有Barclays同意的情况下，不得就设定抵押的财产再行设定抵押或予以转让。公司可以继续自行收取其账面债权的收益，但必须将那些收益转入Barclays的账户。Slade法官认为，限制处分债权(虽然仅禁止某些类型的交易)以及要求将收益转人Barclays的账户，同时根据对债权的解释，Barclays可以防止他人从账户中提取款项(虽然阻止提款的权利并未明确规定于抵押合同条款之中),足以构成一项固定抵押。

Siebe Gorman{208]是一项重要的裁决。它看起来解决了一个自19世纪早期以来市场人士一直纠缠不清的问题。彼时，我们现在耳熟能详的担保形态开始出现，也就是说，如果债权人获得的担保权被认为是固定担保，则债权人必须控制该担保资产，然而，与此同时公司可以便利地获得其账面债权的收益，后者是其现金流的重要组成部分。在Yorhshire Woolcombers诉讼中，就账面债权设定的固定抵押，由于剥夺了公司重要的现金来源，可能会妨碍公司的持续运营。这一事实被认为是重要的，并且会得出合同主体试图创建浮动抵押这一结论。29]

Siebe Gorman确认，对债权及其收益的双重控制，对于创建以账面债权为标的物的固定抵押至为重要，并且就有关债权的收益而言，债权人必须能够防止人们从付入的账户中撤回该收益。法院对抵押的解读结果是，该双重控制要求得以满足，但却没有去发掘该结论的现金流含义。

在Siebe Gorman案件之后，公司融资的实践迅速把以账面债权设定的固定抵押，列为贷款人寻求的担保束的标准组成部分，但英国和其他普通法国

[207][1979]2 Lloyd's Rep 142.

(208)一般而言，以账面债权设定固定抵押概念的发展演变，参见：RA Pearce,'Fixed Chargesover Book Debts'[1987] JBL 18;RR Pennington,'Fixed Charges Over Future Assets of aCompany'(1985) 6 Company Law9; G MeCormack,'Fixed Charges on Future Book Debts'

(1987)8 Company Law 3.

(20)[1903]2 Ch284,288 per Farwell J, 296 per Romer LJ, and 297 per Cozens-Hardy LJ.还可参见A Berg,'Charges Over Book Debts: A Reply'[1995] JBL,433,436—40.

events of default see default events in termloans 违约事件

家中的稳定的案件流，显示了裁决中面临的一些困难，这些困难最终在上议院关于Spectrum Plus²10〕的裁决中达到了高潮。该案否决了Siebe Gorman的原则。那里存在两个核心的问题：其一，在Siebe Gorman一案中，如何解释被起诉的Barclays银行所运用的担保文件?它是否实际上赋予抵押权人对于账面债权的收益以足够的控制权，以使该抵押被认定为固定抵押?其二，更深层的问题在于，对于收益以及债权本身的控制权，对于一项以账面债权设定的固定抵押，是否事所必须?

对于第一个问题，在Supercool v Hoverd Industries Ltd2ll]一案中，新西兰高等法院在一起涉及抵押文本的案件(该案与在英国成讼的案件大致相同)中，拒不遵循Siebe Gorman的范式，也不理会Siebe Gorman案件透出的以下含义：没有债权人的同意，公司不能自由地从付入收益的账户中撤回收益。因而，由于公司获得收益的可能性降低，该项抵押只是浮动抵押。在SiebeGorman案件中，法院是否正确解读了Barclays银行所运用的抵押文件?这一疑问在普通法世界其他国家的司法裁决中被进一步放大。212] SpectrumPlus案件最后为上议院提供了一个机会，来考虑解释这一问题，因为在该案中，National Westminister银行所运用的抵押与Siebe Gorman案件中Barclays银行争议中的债券，并没有本质差别。213]七人组成的上议院一致作出结论，根据这项抵押所创建的事实背景进行妥当的解释，该抵押并没有限制公司运用账户余额的权利，而公司账面债权的收益付入的正是该账户，因而，该项抵押虽然贴上了固定抵押的标签，但在法律上却仅仅是浮动抵押。SiebeGorman的裁决被推翻，而且法院拒绝采取其他措施来限制该推翻的判例的适用范围，以使其只对未来产生效力；有观点认为，Siebe Gorman债券已经成为关于固定抵押的广为运用的判例，并且贷方应当免受全面的、具有溯及力的推翻的判例的后果，但这种观点并没有得到支持。

在Spectrum案件中，上议院也推翻了上诉法院在Re New Bullas Trading

Lud²14)一案中的裁决。该案牵涉以账面债权设定的抵押形式，它在某一重要方面不同于标准的Siebe Gorman式先例。虽然传统的抵押方式将账面债权

[210] Re Spectrum Plus Ltd [2005] 2AC 680.

[211] [1994]3 NZLR 300,NZHC.

extraterritoriality 域外501—2

factoring 债务保理 56false statements 虚假陈述accounts 陈述 467—8damages 损害赔偿468—9directors 董事 469knowledge 知悉 457liability 责任 495—6

[212] Re Holidair [1994]1 IR416,Ir Sc.

[213] At para 86 per Lord Scott.

财务资助 298

[214][1994] BCLC 485.

及其收益视为不可分割的财产，但New Bullas一案中系争的抵押将账面债权及其收益视为可分割的财产。该项抵押引入了对于账面债权本身交易的通常的限制，并且要求抵押公司将那些债权的收益付入一家指定银行的指定账户。然而，该项抵押进一步规定，一旦该收益已被付入该账户，它们将脱离于就账面债权设定的固定抵押，并且在债权人未就金钱使用作出书面指令的情况下，该收益只受制于债权人的一般浮动抵押。上诉法院认为，在法律上将债权与其收益相分离是可行的，而且债权可以成为固定抵押的客体，而与此同时，债权的收益却只是浮动抵押的标的。该裁决虽然与英国法院欣赏实践人士改造法律以适应商业需求的创造力一脉相承，但却广受批评，因为在一项抵押中，即便作为担保标的物的资产，会因为收取该资产的收益这一抵押权人无法控制的行为而灭失，但法院仍然允许将其划分为固定抵押。215]在上议院就Spectrum一案的裁决作出前不久，人们认为，New Bullas一案已经被枢密院在Agnew v Commissioner of Inland Revenue一案216]中错误地裁决了。经由Millett法官的论说，枢密院推理到：

虽然债权及其收益属于两类不同的资产，但后者仅仅是可归因于前者的收益，并且代表着其整体价值。债权是应收账款；它仅仅是一项从债务人中获得支付的权利。这种权利无法按其真正的形式来享有；而只能通过行使该权利或将其转让给第三方来利用其价值。受让一项并不拥有索取权的应收账款或者就其设定的抵押，并不具有价值。它是一项一钱不值的担保。在当前情况下，担保试图分离债权所有权及其收益所有权的努力(即便它在概念上可行),在商业上没有任何道理可言。

prospectuses 招股说明书 446,

公司控制了这一过程，在这一过程中，抵押资产被消灭，代之以不属于固定抵押标的物的不同资产，并且任由公司处置。这与固定抵押的性质格382格不入。217

在Spectrum案件中，上议院同意，账面债权的基本价值在于，可以在债务

[215] RM Goode,'Charges Over Book Debts: a Missed Opportunity'(1994)110 LQR 592; and sWorhington,'Fixed Charges over Book Debts and other Receivables’(1997)113 LQR 562.Cf A Berg,'Charges Over Book Debts: A Reply'[1995] JBL 433.[216] Agnew v The Commissioner of Inland Revenue [2001]2AC 710,PC.