合同签订之后的行为当然与现有合同规定、合同弃权和禁止反言的变化等问题息息相关。

押的结论时，起到了一定的作用。29]合同签订后的行为不被接受这一原则的例外情形是欺诈，但法院通常不愿意援引欺诈原理。尚不清楚的是，Millett大法官的警告最好被解释为仅仅提醒大家存在一种传统理解上的欺诈原理，以彰显一种对传统解释路径的偏离，还是解释为表明根据调整第一阶段(合同主体互相赋予怎样的权利和义务)、而不是第二阶段(对于它们的权利和义务，法律作出了怎样的分类)的合同解释[30]的一般原则，抵押分类的两阶段过程会带来的一种后果。第三种替代性解释认为，抵押合同签订后的

行为与第二阶段的权利及义务的法律分类息息相关，因为它表明固定抵押的法律特征之———永久占有抵押资产以偿付抵押数额23]-—并不存在，这种观点得到了强烈的赞同。22]无论其精准的意思是什么，在这一领域内诸如Millet{233]大法官等拥有如此丰富经验和显赫影响的人士会发出这样的警告，以及同样声名卓著的Walker大法官会在更后面的案件中特别提及这一点，如果他们并不打算认真考虑这一问题，那绝不可能发生这些情形。234]因而，由于就账面债权设定抵押并规定了冻结账户的合同条款与实践中该账户的实际运作存在重大差异，以此为基础而进行的公司融资实践，看起来面临着重大的法律风险。

Agnew案和Spectrum案之于其他资产类别的后果

Queens Moat House plc v Capita IRG Trustees Ltd25]是支持以下观点的一

reduction of capital 减资 199solvency 偿债能力 199

[229]特别是Re Wogan's(Drogheda) Lud [1993]JR 157,Ir SC.还可参见Re Keenan Bros Lud[1985] BCLC 302,Ir HC,[1986] BCLC 242 IrSC。在该案中，在担保文件签署之后的五个月内，一个专门冻结的账户并没有启用，并且在此期间，公司明显地自由运用了其账面债权的收益。对于合同主体在该五个月期间的行为的证据，主审法官不予采信，爱尔兰最高法院也并没有质疑该方法。

[230]关于这一点，参见Mannai Lid v Eagle Star Assurance Co Lud [1997] AC 749,HL; InvestorsCompensation Scheme Lid v West Bromwich Building Society [1998]1 WLR 896.[231] Re Spectrum Plus Lid [2005] 2 AC 680,HL, para 138 per Lord Walker.

[222] A Berg,‘The Cuckoo in the Nest of Corporate Insolvency: Some Aspects of the SpectrumCase’[2006] JBL 22.

[233] 关于Millett法官对于法律的贡献，参见G McCormack,'Lords Hoffmann and Millett and theShaping of Credit and Insolvency Law'[2005] LMCLQ491.

[234] A Berg,'The Cuckoo in the Nest of Corporate Insolveney: Some Aspects of the Spectrum-Case’[2006]JBL 22,36.[235][2005]2 BCLC 199.

Transparency Obiligations Directive《透明度义务指令》 467—70

起近期案件：只要抵押权人拥有总体上的控制权，抵押人拥有使财产不受担保约束的有限权力，并不会与固定抵押相悖离。在该案中，旅馆收益的资产池被设定为抵押标的，以为公司债券提供担保。该项抵押合同赋予抵押人在某些情况下从抵押中提取财产的单方面权力。有观点认为，存在有利于 385抵押人的单方面权利，并不会因此而把固定抵押变更为浮动抵押。Lightman法官推理道，公司抵押人无须征询抵押权人的意见而有权使资产摆脱抵押拘束，与抵押人要求抵押权人使资产摆脱抵押拘束，两者存在关键的差别，其差别在于，前面的权利只符合存在浮动抵押的情形，而不符合存在固定抵押的情形，虽然固定抵押与抵押人拥有要求抵押权人使资产摆脱抵押拘束的合同权利，两者并不一致。然而，在Spectrum一案的裁决中，法官强调，永久占有担保资产以清偿债权、以及抵押权人对于使资产摆脱担保的约束表示积极同意，对于固定抵押至为关键。2]因而，在Spectrum案件之前获得裁决的Queens Moat Houses一案是否与上议院的裁决相一致，也就不无疑问。这两个案件中资产的性质不同，可能是一个区别，但在Spectrum案件中，法官发表观点的关键段落是以笼统的语言来表达的，看起来显然不会局限于以账面债权设定的抵押。另外，正如本章的更早部分所提及的，现代案件中一个明显的趋势是，在决定抵押是固定抵押还是浮动抵押时，资产分类的重要性已经降低。虽然在传统上关于担保权益的英国法律向来以法律可能性约束下的灵活性见长，而且诸多案件已经在不对担保详为定义的情况下，确立了不同种类的担保的标准条款，近期的判例表明，对担保资产的全面控制，无论其性质如何，对于固定抵押均是事所必须。

是否有可能在与债面账权以外的资产类别有关的担保情况下，将Spec-trum案凸显出来，这与项目融资和结构性融资交易息息相关。例如，在证券化中，诸如按揭、设备租赁、消费贷款、信用卡应收账款、商业贷款、财产租赁、汽车融资贷款、汽车消费贷款、贸易应收账款(例如货物)等收益性资产，由发起人转让给特殊目的实体(SPV),SPV发行债券以为此项购买提供融资，而对债券持有人的还本付息则由那些资产所产生的收益来完成。SPV就其所有资产及事业(包括其银行账户)为债券的受托人设定了“固定”担保，但担保文本会规定从银行账户中获得支付的顺序(付款顺序)。它通常会规定，在支付完费用、成本及对债券持有人的到期欠款之后，才向发起人偿付。

[236]特别是，Walker大法官提出了这一见解，para 139.

386 .

付款顺序的安排也常见于项目融资[237]中，它在本质上是关于从银行账户提取款项的事先约定，其后果是，抵押权人并不需要逐笔予以认可。因而，就银行账户设定的担保就面临着被分类为浮动抵押的风险。更进一步的风险是，根据Agnew和Spectrum案件的推理，以产生了收入流(该收入流付入了银行账户)的资产设定的担保，也可以被认定为是浮动担保。在Spectrum案件之前的若干案件中，法院认为，以诸如租赁物和股份等收益性资产设定的抵押，可以是固定抵押，即便抵押人可以自由运用该收益。然而，那些裁决究竟是否正确，现在却面临着质疑。28]

担保安排被重新界定为浮动抵押而不是固定抵押的风险，会影响到结构性融资的信用评级。评估机构惠誉国际就此提供了具体的建议。239]它说，考虑到运用Spectrum案件到账面债权之外的资产类别所面临的法律不确定性，以及实践中抵押权人拥有的控制水平等事实因素，就交易结构中的每一项抵押(包括那些破产隔离的SPV发行人所授予的抵押)而言，惠誉国际希望每笔交易的法律顾问：

(1)就相关抵押构成一项固定(而不是浮动)抵押发表无保留意思。

(2)就相关抵押构成一项固定(而不是浮动)抵押发表有保留(而不是无保留)意见。在这些情形之下，惠誉国际会审查其提供的观点及分析的合理性。如果该意见表达的结论是，抵押是或者有可能被认为是浮动抵押，则须清楚地表达其法律后果(例如，其对权利行使或管理程序中恢复原状或避免风险的影响),以使惠誉国际在评级时考虑这些后果。

(3)在交易的律师不能就重新定性担保的风险发表任何法律结论(在这种情况下，惠誉国际将在其分析中假定该抵押为浮动抵押),不能明确指出如果固定抵押被重新定性为浮动抵押时的法律后果(例如，其对权利行使或管理程序中恢复原状或避免风险的影响)时，惠誉国际在评级时会考虑这些后果。

[237] G Yeowart,'Spectrum Plus: The Wider Implications'(2005)20 Butterworths Journal of In-ternational Banhing and Financial Law 301,302.

[238] Re Auantic Computer Systems plc [1992] Ch 505,CA;Re Adlantic Medical Lud [1992] BCC653;Arthur D Litle Lud(in administration)v Ableco Finance LLC [2003] Ch 217. Cf RoyalTrust Banh v National Wesminster Bank ple [1996] BCC 613,CA,618 per Millett LJ.[239] Fitch Ratings,'Spectrum Plus—Implications for Structured Finance Transactions?', SpecialReport(2005年12月)http://www.fitchratings.com/corporate/reports/report_frame.cfm?rpt_id=259190&sector_flag=1&marketsector =2&detail=>(2007年12月访问).

对于Spectrum案件之后的状况的评估

Federation of European Accountants(FEE) 欧洲会计师联合会(FEE),

虽然对于Spectrum案件之后的状况、特别是对账面债权之外的资产类别，会存在多大程度的不确定，有不同的见解，评论人士往往同意，从事交易的律师以及在酿成争议时的法官仍将付出代价高昂的努力，来确定某项特定的担保结构属于固定抵押还是浮动抵押。240]如果法律就流动资产或其他资产设定的固定抵押所设定的控制性要求，被证明在商业上不可行，一种可能的政策反应是，完善关于担保权益的法律，以提供一种担保，该担保一方面赋予贷方拥有有关固定抵押的利益，另一方面允许公司自由使用收入流。24〕然而，迄今为止，立法部门并没有表现出以这种方式予以干预的任何意愿。就中短期而言，更为可能的是，公司融资的业界人士会努力找到在一般的法律意义上可以避免困难和不确定的建设性解决方案。〔242〕一种可能的方案是，公司更多地运用替代性产品和制度，后者允许借方通过卖断(商票贴现和代收账款)而不是授予担保权来实现其账面债权的价值。[23]另一种方案在债权融资中更为常见，即通过具有破产隔离结构的SPV来融资(在破产时，抵押的地位最受人关注)。

[240]以下著作收录的文章，指出了这一点：JCetzler and J Payne(eds),Company Charges:Spectrum and Beyond(OUP, 2006).

[241]固定抵押和浮动抵押的概念外延并不足以涵盖新型的担保，因而必须存在第三种类型的担保，这一观点在以下文献中提出来了：A Berg,'Charges Over Book Debts:The SpectrumCase in the Court of Appeal'[2004] JBL 581,608;A Berg,"Brumark Investments Ltd andthe "Innominate Charge"’[2001] JBL 532.

[242] NFrome,'Spectrum-An End to the Conflict or the Signal for a New Campaign’(2005)11Butterworths Journal of International Banking and Financial Law 433:“最终，借方总能找到一种方法来实现其控制目标，即便法律要求其运用更为复杂的方法(例如资产负债表外结构)来这样做。不幸的是，在那种情况下，借方必须承担额外的成本。”以下文献也提及了额外成本所带来的潜在的破坏性后果；G Moss,'Fictions and Floating Charges: someReflections on the House of Lords' Decision in Spectrum'in J Getaler and J Payne(eds),Company Charges: Spectrum and Beyond(OUP,2006)1.

[243] P Flood,'Spectrum Plus;Legal and Practical Implications’(2006)17(2)InternationalCompany and Commercial Law Review 78.在代收账款的安排之下，资金供给方购买并且回收了债权(如果债务人未能履行支付义务，融资方能够或者不能够向公司追索)。在商票贴现的情况下，资金供给方购买了债权，但由公司来回收债权，而无须通知债务人。